然而，无论是莎士比亚般的诗人情操，还是达尔文一样的科学精神，当时除乌尔比安以外的一般罗马法学家都不曾有过，后来的罗马法注释学家也不曾信服。
正义与衡平不是两种不同的价值，而是到达法律一元价值目的的不同途径。这一时期的自然法的发展，在前期主要受圣·奥古斯丁的影响。
他把罗马人的思维带到了一个从来没有过的宽阔的境界。也就是说，自然所有的物质（如海洋和空气）不可能归某个人所私有。[12]见Marcus Tullius CiceRo：On The Commonwealth，translated，with an introduction by C．H．Sabine And S．B．Smith，（Bobbs—Merril）（Co．Inc．u．s．A．1976）P35。人们不曾完全泯灭的理性不得不设计出世俗的法律，从这个意义上说，法律、政府都是罪恶的产物。基督教扩张，遍布整个西欧。
古代自然法和现代自然法无论在理论上和实践效果上存在着区别。罗马法与自然法形而上学的观念相比而言，罗马法更接近社会世俗生活，更容易被普通大众所接受。[34]另外，我们不难注意到，非常诉讼时期的罗马法开始设立上诉制度，这种上诉制度是否具备对诉权加以救济的功能呢？这需要分析上诉制度的效力。
因此，前述学者的无奈，在此不但无关宏旨，而且还提供了一个有效的提示：只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的实例，便有可能理解该Actio的含义。其结果是：只要罗马法中的诉讼当事人认为审判者的判决不公从而主观上认为其实体利益受到了审判者的侵害，他就应当可以通过一定的救济机制的启动，来使他与审判者之间的法律关系获得更高权威的确定。[27] 乌尔比安的片断反映的是罗马法中的一项极为古老的原则—不得对同一标的提起两次诉讼（bis deeadem re agi non potest),[28]之所以被笔者认为精辟，可见之于盖尤斯在《城市告示评注》第28卷中的片断中对其正当性依据所作的说明： 良好信义不允许同一东西被人要求两次。将现代法上的权利理论套用于对罗马法上的诉的理解，将发生逻辑上的谬误。
[37]实际上，直至在现代法中，以未生效的判决作为其对象，已经普遍成为上诉区别于其他司法制度的特征之一。乌尔比安在《论上诉》第4卷的片断中称： 在上诉被接受但又尚未就上诉宣告判决的期间内，不应当进行任何更改。
See Ernest Metzger. A Companion to Justinian's Institutes. London＆New York : Duckworth＆Cornell University Press, 1998. 208. [15]所谓部门法运动，指的是一种将所有的世俗法律规范以其主题之不同为标准而划分为不同部门分别立法的立法模式逐渐得到普遍运用的历史过程，这一过程正式开始于18世纪，至今方兴未艾。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道：这里所谓的请求权，在罗马人那里没有一个直接相应的表达。ludicio在句中作状语，修饰前面的动词要求获得（persequendi) ，表示动作进行的手段。那么，已决案的真实含义，我们还需参考乌尔比安在《告示评注》第15卷中的片断获得明确： 尤里安在《学说汇纂》第3卷中回答说：凡相同问题在相同人之间重新提出时，即可提出已决案抗辩。
[9][古罗马]优士丁尼：《法学阶梯》，徐国栋译，中国政法大学出版社1999年版，第455页。我们先来对Actio的定义做语义分析，以探究这一诉权的内容。笔者认为，罗马法中的诉讼固然具有创设效力，但是它同时具有消灭效力，即导致此前双方当事人之间的系争标的归于消灭。[34]由此也可以看出，我国现行仍占主导地位的二元诉权论是一种错将实体意义的诉权纳入诉权范围的理论。
所谓的救济，是建立在受侵害的基础之上的。然而，就罗马法中的诉权而言，审判仍然只是被当作获得应得之物的手段，被当作一种手段性利益，而应得之物则被作为核心目的，故而该诉权实质上乃是针对实体利益，套用我国学界的说法，罗马法中诉权概念的本质，乃是一种实体意义上的诉权。
[2]或许是因为温德沙伊德创设的请求权概念在大陆法系尤其德国法获得了极大的成功，为人们所普遍接受，或许是因为温德沙伊德在其论著中如此醒目地宣称自己的请求权概念来自于罗马法上的诉，后世的学者们才会有些不由自主地将请求权的权利属性进而赋予了罗马法上的诉并名之曰诉权。[21]前注[17]，［意］彼德罗·彭梵得书，第93页。
[28]前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第107页。[18] 在这一片断中，乌尔比安明确指出诉讼是向主持司法审判的人提出的。只是紧跟Actio之后的定义中，Actio被界定为权利，该Actio却不被译为诉权，不知译者所理解的主观法意义另有何指。而这种来自于审判的权威，究竟具有什么样的效力呢？且看乌尔比安在《尤里亚和帕比亚法评注》第1卷中的精辟论断： 已决案被视为真理。[20]See A Burdese. Manuale di Diritto Private Romano, e Tipografico-Editrice Torinese, 1985. 76．前注[17]，[意]彼德罗·彭梵得书，第93页。即便是存在再审制度的情况下，我们也应当注意，它也不会从实体正义的层面上有碍于已决案被视为真理，因为一项合理建构的再审制度，仅限于程序审而不及于实体审。
注释: [1]参见方新军：《权利概念的历史》，载《法学研究》2007年第4期。[27]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第66页。
[7]而温德沙伊德用于阐述Actio的这一含义所使用的实例，是古罗马法学家杰尔苏（Celsus）在其《学说汇纂》第3卷中给Actio所下的定义— 诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。审判的过程正是审判者根据事实和法律查明双方实体法律关系并以判决的形式加以确定的过程，[39]故而有关的实体性审查，仅应发生于诉讼程序启动之后。
但是对原始文献的文本分析说明，在诸法合体的罗马法中，诉之关系兼有程序关系与实体关系两个方面，生效判决对于实体关系发生既判力，故原告针对审判主体不可谓享有诉权。[23]前注[22]，[意]桑德罗·斯奇巴尼书，第22页。
但与此同时，作为一种理所当然的补偿，罗马法规定了主持司法审判的人的宣告判决的义务，这似乎能够进一步说明，诉权是针对主持司法审判的人而享有的一项权利。前注[8]，朱塞佩·格罗索书，第85页。再退一步说，即便我们不对审判的利益和应得之物的利益在相互关系上作手段与目的的区分，而如同我国一些学者所主张的那样将二者的重要性等同视之，甚至如同深受英美法系影响的日本学者兼子一、谷口安平所主张的那样视程序为实体之母，仍不妨碍我们根据前述Actio的定义认为，要求获得应得之物，至少是罗马法中的诉权的部分内容。当我们承认人类的理性永不可能使我们对于案件的认识达到绝对的客观真实和对于案件的判决获得绝对的实体正义时，我们便退而求其次地将这一任务降为尽可能接近客观真实和实体正义，并将之授予给当事人之间的共同权威—国家，具体说是审判机关，以其在判决中所确定的内容作为实体正义来加以执行。
这也就这意味着，将罗马法中的Actio等同于近现代法上权利，与权利理论的基本逻辑相冲突。也正因为如此，19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德（Windscheid Bernhard）才得以以这个并非专属于程序法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。
[35] 戈尔迪安（Gordianus）皇帝致维克多（Vivtori）的敕答中称： 已经常常得到确定的是，当一项上诉被提起时，尽管它有可能被法庭拒绝，从而不对判决造成任何损害，一切仍应当保持在与判决作出之时相同的状态。[23] 罗马国家通过对于司法权力的垄断，实现了对被认为合乎自然法的以暴制暴（Vim vi Repellere) [24]的严格限制。
然而，事实却是，由于审判者的生效判决具有既判力，被视作真理，亦即具有最高权威，故而这一用以确定当事人与审判者之间的关系的救济机制在罗马法中付之阙如。因此，笔者认为将其理解为夺格并译为通过审判，是正确的。
正是这种实体意义上的诉权的存在，使罗马法中的诉权与现代法上的诉权不可等同视之。[38]既然初审判决尚未生效，也就意味着，还决不可能存在审判者已经基于该判决的作出而侵害起诉者的诉权的情形，用以挑战初审判决的上诉制度，也就谈不上对侵害诉权的救济了。D. 50. 16. 178. 2. ; I. 4. l5pr;C. 8. 1. 3.参见〔意〕桑德罗·斯奇巴尼选编：《司法管辖权·审判·诉讼》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第29、36、36.28页。这是因为，按照笔者的理解，当事人之间就系争标的发生纠纷时，即意味着他们就系争标的的实体法律关系在主观认识上存在分歧，而诉讼往往是结束这种分歧状态从而使双方的实体法律关系得以权威地确定下来的需要。
黄风：《罗马私法导论》，中国政法大学出版社2003年版，第25页。换言之，原告可以通过起诉启动救济机制，不在于原告受实体法保护的实体利益受到侵害的事实存在，而只需他自认为该事实存在，并合乎程序要求地进行了起诉。
上述套用权利理论的逻辑所作的对Actio的分析，也都仅限于其相较于现代法上的诉权所特有的实体意义上进行。[17]［意］彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社会性992年版，第85页。
这可以见之于保罗( Paulus）的《告示评注》第1卷的片断以及戴克里先（Diocletianus）和马克西米安（Maximianus）皇帝致尤达（ludae）的敕答的片断： 凡需调查案件事实时，就要有裁判官。[32]关于既判力理论，参见王亚新：《对抗与判定—日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社2002年版，第332页。
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